四川中玉律师事务所：吕绿化

诈骗罪是一种常见的刑事财产犯罪。犯罪行为人主观上具有非法占有的故意，客观上采用虚构事实或隐瞒真相等方式，使对方基于认识错误处分财物，使其遭受财产损失。

根据我国《刑法》第二百六十六条及四川省《诈骗罪具体数额执行标准的通知》等相关规定，诈骗公私财物数额较大的（5000元以上），处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大的（50,000元以上）处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大，即500,000元以上，或有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

如何根据行为人客观表现来推断其主观上是否具有非法占有的故意，是考察诈骗罪的难点。因此在许多案件中，采信什么证据来推断行为人的主观故意，是认定行为人罪与非罪的关键。

笔者在一起当事人严某被一审法院以诈骗罪判处刑罚的案件中，在其上诉时担任了二审辩护律师。对一审判决认定的事实、采信的证据反复考量后，笔者认为一审判决所采信的证据有误，导致错判。该案实则属于一起民事差错行为而非刑事诈骗犯罪。笔者以严某主观上没有非法占有的故意作了无罪辩护。

二审法院开庭审理了案件。通过质证并对庭审证据分析研判后，法院采纳了笔者的辩护意见，以四川省广元市中级法院（2000）广刑终字第12号刑事判决书，撤销了原审法院以诈骗罪对严某判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1000元的判决，改判严某无罪。改判的理由就是不能认定严某主观上有非法占有的故意。

01基本案情

严某系广元市某行政机关的公务员，在受委派参与某基金会的财务清理整顿时，发现该基金会有自己名字的存款6万余元。由于当时严某正与丈夫闹离婚，严某怀疑该存款是丈夫以自己的名义私下存的。严某便以搬家丢失了存单为由，根据了解到的存单号等信息，以自己的名义向该基金会申请挂失，并在挂失申请中承诺：“日后发生任何纠葛，申请人愿负完全责任”。严某在挂失期满后成功取出了存款6万余元。

然而半年后，真正的同名同姓的存款人取款时发现该存款已被他人挂失冒领后报案。公安机关立案侦查确认该款系严某通过虚构事实挂失冒领，报请检察院批准以涉嫌诈骗将严某逮捕羁押。

02提起公诉与一审判决

虽然严某承认错误挂失并赔退了所取出的6万余元本金及利息，但检察院对公安机关移送的证据审查后，仍以严某以非法占有为目的，采用虚构存款事实冒名挂失的方法，骗取他人存款数额巨大，其行为构成诈骗罪，向法院提起了公诉，要求以诈骗罪对严某定罪量刑。

一审法院开庭审理后，法官通过对起诉证据的审查和当庭质证，听取了严某的辩解，认为被告人严某以非法占有为目的，采用虚构存款及丢失存单的事实，冒名挂失骗取他人存款六万余元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于被告人严某在案发后及时退清了全部赃款，具有悔罪表现，予以从轻处罚，遂判处严某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1000元。

03辩护与二审判决

笔者作为上诉人严某的二审辩护律师，查阅了该案的全部案件材料及一审判决采信的证据与认定的事实后，认为一审判决采信证据有误，对严某虚构事实的主观故意认定错误，导致错判。 笔者根据在案证据提出了以下主要辩护意见：

严某在参与某基金会的财务清理时发现了有自己名字的存款，虽然自己没有在该基金会存款，但怀疑是与自己正在闹离婚的丈夫以自己的名义私存的款，便以自己的真实姓名，真实的身份证及联系方式挂失取出该存款，而且在挂失申请中明确承诺“日后发生任何纠葛，申请人愿负完全责任”。由此说明，严某的行为是基于错误的认识而发生的民事差错而非刑事诈骗。

由于严某是以真实身份及联系方式挂失取款的，真正的存款人一定会来取款。除非该款就是严某丈夫存的，否则严某必将退还该款。因此，严某错误挂失的行为不能认定其在主观上有非法占有的故意，且手段不能犯，不能最终占有该款。笔者以此辩护意见对严某作了无罪辩护。

二审法院对本案开庭审理后认为，被告人严某与丈夫关系不睦，在对某基金会的财务清理中发现有自己名字的存款，误以为丈夫另有存款，“因误解而以存单丢失，挂失取款的事实属实”。但“被告人是用自己的真实姓名、身份证、联系电话挂失取款，当被告知挂失取款有误后，积极退还了全部款项，因而不能完全确定被告人严某主观上有非法占有的故意。原判认定事实不清，证据不充分。被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳”。故判决撤销原审判决，改判上诉人（原审被告人）严某无罪。

两级法院对严某虚构存款事实挂失取款的行为做出了截然不同的罪与非罪的认识与判决，实际上是根据在案证据对严某虚构事实的行为在主观上是否有非法占有的故意认识不同的结果。

04讨论

本案的事实与证据非常简单。在案证据证明严某有虚构自己存款及虚构存单丢失的事实，有通过挂失取出不是自己的存款六万余元的事实，同时也有严某以自己的真实身份挂失及在挂失申请中承诺“日后发生任何纠葛，申请人愿负完全责任”的证据。这些在案证据能够证实严某具有虚构存款事实，挂失取款的行为，但构成诈骗还需具备以非法占有为目的的主观故意。严某挂失取款的主观认知便成为了本案罪与非罪的关键。

根据在案证据，公安、检察机关及一审法院均一致认定严某构成诈骗罪。其理由非常简单明确，即严某根本就没有在基金会存款，更不存在存单丢失的事实，但严某虚构了自己在基金会存款及存单因搬家丢失的事实，并根据虚构的事实挂失领取了其他人的存款。因此，严某主观上有非法占有的故意，客观上采用了虚构事实的方法骗取了他人的存款而非法占有，其行为完全符合诈骗罪的特征。

一审法院对严某以诈骗罪定罪量刑时，还考虑到严某在案发后退还了全部赃款及利息，对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1000元，已经是对严某最轻的处罚了。

但笔者作为辩护人则认为不能认定严某主观上有非法占有的故意，其理由也非常简单明确。除了一审法院认定的定案证据，还有两份能够证明严某没有非法占有的主观故意的证据。一是严某以自己的真实身份及联系方式申请的挂失，二是严某在挂失申请中明确承诺“日后发生任何纠葛，申请人愿负完全责任”。

这两份证据说明只要真实的存款人来取钱，就能够发现该款被严某挂失领取，不仅能够及时联系到严某，严某也必须根据承若退还挂失领取的存款本金及利息。由于真实的存款人必定会来取款，因此严某退还该款是必然的事。从法律上来讲，严某诈骗是手段不能犯，不可能得逞。但一审判决回避了这两份与待证事实相关联的证据。而事实上，当同名同姓的严某来取存款时，基金会立即通知了严某，严某也很快退还了挂失领取的存款全部本息。

基于这一点，本案不能够排除严某是基于认识错误而挂失取款的可能性，这属于基于错误认识的民事差错行为。因此，在案证据不能够认定严某主观上有非法占有的故意，在客观上严某也不可能永久占有该款。二审法院也是基于辩护律师的同样认识，在终审判决书中，采纳了律师的辩护意见，认为“不能完全确定被告人严某主观上有非法占有的故意”而撤销一审判决，改判严某无罪。

诈骗犯罪是故意犯罪，而故意犯罪中存在认识因素和意志因素。认识因素主要是明知的内容，即是行为人对事实性质、对象及行为结果的认识。意志因素则是指对危害结果持希望还是放任的心态，以确定是直接故意还是间接故意。

本案可以确定严某有通过虚构事实冒领了他人存款的事实，但本案的关键是在案证据能否确定严某对诈骗犯罪有认识因素的存在。严某在虚构事实冒领存款时是否清楚地认识到该存款是他人的而不是丈夫存的，领取该款后是否会对他人造成财产损失。这对于考量严某的行为是否具有非法占有的主观故意非常重要，也是判断严某是否构成诈骗罪的基础。

如果本案选择采信不同的证据，将可能得出不同的结论。而在刑事审判中采用证据的规则是对于存疑证据，一般是作出有利于被告的认定，在不能够排除合理怀疑时，就不能够对被告人定罪量刑。本案中辩护人主张的两份证据不能够排除被告人严某的挂失行为属于认知错误的可能性，因此法律上不能认定严某在主观上有非法占有的故意。二审法院采纳了辩护人的意见，说明在诈骗罪中对证据进行综合评判，对行为人的主观故意作出正确的认定非常重要。

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