□ 黎宏 （清华大学法学院教授）

近年来，我国实施“受贿行贿一起查”的反腐政策，在立法和司法层面强化了对贿赂犯罪的打击力度，在执法层面完善了对贿赂犯罪的打击策略，在此过程中衍生出来的一个问题就是如何处理“截贿”行为。“截贿”行为既包括通常认为的中间人在受托转交贿赂过程中擅自截留的情形，也包括中间人在代为受贿时截留以及公职人员拒绝受贿时，中间人截留而未退还行贿人的情形。如何处罚“截贿”行为，司法实务和理论界本就存在争议，最近理论界的一种学说以“法秩序统一性”和“不法原因给付不得请求返还”为基础主张“截贿”行为无罪，使得相关争议更加复杂。

“截贿”行为处理的已有方案及评析

目前，理论界和实务界对“截贿”行为的处理主要有三种做法：一是将“截贿”行为放在贿赂犯罪中，作为介绍贿赂罪或行贿罪、受贿罪的共犯处理；二是将“截贿”行为放在财产犯罪中，作为诈骗罪或侵占罪处理；三是认为“截贿”行为无罪。

但上述做法均有一定不足，现分析如下：第一，将“截贿”行为作为贿赂犯罪处理的做法，忽视了“截贿”行为侵财犯罪的性质，特别是无法处理行贿人和受贿人对中间人的“截贿”行为均不知情的情况；作为介绍贿赂罪处理的做法，则与司法解释关于介绍贿赂“情节严重”的规定不符，且中间人的“截贿”行为本就超出了介绍贿赂罪中介绍人处于绝对中立地位的基本性质，适用该罪进而科处明显较轻的刑罚，有罪责刑不相适应的疑问；作为利用影响力受贿罪处理的做法，则没有注意到中间人的“截贿”并非其利用国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益的对价，将中间人在请托人或者国家工作人员不知情的情况下私自截留的款项认定为“感谢费”“辛苦费”，存在评价上的错误。

第二，将“截贿”行为作为诈骗、侵占等财产犯罪处理的做法，在学说上遭到非议。对于“诈骗罪说”，批判意见认为，由于请托人给付的款项正是其非法请托事项的对价，在其请托事项得到办理后中间人再中途截留交付给国家工作人员的贿赂款的场合，请托人难言有财产损失；而且“截贿”行为多是中间人在转交贿赂的中途才产生截留意思，因此，在其接受请托人交付的贿赂款时并没有实施欺骗行为；此外，诈骗罪存在被害人，这意味着被截留的贿赂可以被索回，这在政策效果上存在疑问。“侵占罪说”借鉴外国理论，试图区分“不法原因给付”和“不法原因寄托”：行贿人对中间人的请托并非利益的终局性转移，而是出于不法的“寄托”目的将贿赂款交由中间人代为处理，应视为“不法原因寄托”；虽然寄托本身是违法的，但是这一委托信任关系仍有保护的必要，故而承认侵占罪的成立。问题是，本说是国外刑法学者为了讨论类似“截贿”行为的处理而提出来的，民法学者认为，上述分类属于刑法学者的臆想，没有民法依据。

第三，“无罪说”基于大陆法系民法理论“不法原因给付不得请求返还”的原理，认为由于行贿是不法原因给付，行贿人已经丧失了对此的返还请求权，作为行贿人不能请求返还的反射效果，行贿人已经丧失了相关财物的所有权，故中间人的“截贿”行为没有侵害财产犯罪的保护法益。此外，该说认为，将“不得请求返还”视为对行贿人的“惩罚”，自然可以遏制行贿。但是，我国民法典并未规定“不法原因给付不得请求返还”的规则，而且即便承认该规则，涉案财物也应基于其不法性被国家没收，中间人更无权截留；基于朴素的正义观，中间人的“截贿”行为本应受到谴责，但现在却受到保护，有违公序良俗原则。另外，在“掮客”横行，助长腐败犯罪的背景下，对作为贿赂犯罪的中间环节的“掮客”不予任何处罚，不利于查处、预防腐败犯罪。刑法作为维持社会秩序的最有力手段，对此种行为不能视而不见。

刑法规制“截贿”行为的根据及展开

在“掮客”仍然猖獗的现实背景下，对于在行、受贿双方之间充当“穿针引线”角色的中间人所实施的“截贿”行为以刑法进行规制，既有必要，也有理由。

首先，从民法典的相关规定看，难以得出“截贿”行为不能入刑的结论。我国在制定民法典时，有不少学者建议规定不法原因给付的处理规则，但关于其法律效果的争议较大，最终该建议未被采纳。相反，从民法典第一百五十三条看，不法原因给付因违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗，有可能被认定为无效的民事法律行为，那么相关给付就应当根据民法典第一百五十七条予以返还、折价补偿乃至赔偿损失。即便民法典第一百五十七条存在“法律另有规定的”表述，也不能认为其包括了“不法原因给付不得请求返还”的规则，应当认为这只是与相关法律中收缴违法所得的规定相衔接的表述。

其次，即便是不法原因给付，理论上也并非认为一概不得返还。在民法理论中，除了借鉴大陆法系的不得返还的观点，也有观点借鉴普通法系的功利主义思考方法，认为不法原因给付制度的核心在于维护当事人利益平衡和抑制违法行为，能否请求返还需要具体情况具体分析。因此，尽管行贿多使用货币，一般而言“占有即所有”，但是从有效保护当事人利益的角度出发，将已经被指定了用途的货币所有权归属于请托人，并无不可。此外，对于中间人的“截贿”行为不加干涉，对涉及不法原因给付的场合拒绝保护，会引发更多违法行为；即便认为“不法原因给付不得请求返还”是对行贿人的惩罚或者预防行贿犯罪的利器，但这也不是民法本身的功能，且这种只让请托人承担不利后果，使得同样应受谴责的中间人“不法变合法”，在抑制违法行为的效果上也难以接受。

最后，在我国如果不对中间人的“截贿”行为进行刑法干预，不仅不足以预防贿赂犯罪，反而会进一步鼓励违法行为。虽然理论上一般认为行为人本无不法或者悖俗目的而被欺骗进而被动实施不法原因给付时，可以成立诈骗罪等犯罪。然而现实中，许多“掮客”通过表演性质的行为，炮制自己“手眼通天、无所不能”的状态，让不少人主动给付财物，可是这些表演行为往往难以评价为刑法上的诈骗行为。对此不予干预，只会让“掮客”更加猖獗。特别是不予干预还会导致相关案件的查处陷入僵局，进一步放纵不法行为。

因此，从维护当事人利益平衡和抑制违法行为的角度出发，对于不法原因给付，应当将给付人和受领人两方的不法性加以比较，当受领人的不法性占据绝对优势地位时，即便给付人的行为存在不法性，也应对其忽略不计，从而支持给付人的返还请求。所以，不法原因给付制度并非决定所有权归属的规则，而是处理相关问题时平衡各方利益的规定，必须具体情况具体分析。进而，对于同样涉及不法原因给付的“截贿”行为，也应比较请托人和中间人双方的不法性。总的来说，“截贿”行为原则上不构成犯罪，但在中间人不法性占据绝对优势地位的特定情况下，中间人截留请托人所交付的指定用途的财物（即贿赂）的行为，有可能构成刑法中的财产犯罪。

具体而言，包括以下几种情形：第一，在请托人为了谋取不正当利益而主动请求中间人代为向国家工作人员行贿，中间人借机将该财物全部或者部分据为己有的，中间人的行为不构成犯罪；第二，在请托人主动请求中间人代为向国家工作人员行贿，并向其交付财物后，幡然悔悟或者打消了行贿的念头，并要求中间人返还该财物，而中间人拒绝返还的，中间人的行为构成侵占罪；第三，请托人为了合法利益而请托中间人代为转交财物，中间人予以截留拒不返还的，中间人的行为构成侵占罪；第四，请托人并无行贿之念，但中间人主动让请托人产生该种想法并向中间人交付财物，中间人借机将其部分截留的，就所截留的财产，中间人的行为构成诈骗罪，已经转交的构成行贿罪的共犯。

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